La commande publique se retrouve une nouvelle fois sous les projecteurs, et pour cause. Le délit de favoritisme, inscrit à l’article 432-14 du Code pénal, pourrait-il être dépénalisé ? C’est la question qui divise juristes, élus et experts de la lutte contre la corruption. D’un côté, ses détracteurs dénoncent une rigidité excessive qui freinerait l’efficacité des marchés publics. De l’autre, ses défenseurs rappellent son rôle essentiel dans la prévention des abus. Décryptage avec Kevin Gomez, avocat à Poitiers !
Un frein à l’efficacité ou un garde-fou indispensable ?
Créé en 1991, le délit de favoritisme sanctionne tout octroi d’un avantage injustifié lors de la passation d’un marché public. Son but ? Garantir l’égalité d’accès et la transparence des contrats publics. Mais pour ses détracteurs, il est devenu un carcan administratif, un épouvantail qui paralyse les acheteurs publics. Le principal problème à ce niveau tient à l’interprétation stricte du caractère intentionnel. La Cour de cassation semble quasi présumer la faute, ce qui place élus et fonctionnaires dans une insécurité juridique constante. Chaque entorse aux règles peut mener à deux ans de prison et 200 000 euros d’amende, même en l’absence de corruption avérée.
La chaire de droit public de l’université Lyon-3 propose donc de réformer l’article 432-14 pour insister davantage sur l’intention délibérée de favoriser un acteur. Certains vont plus loin, comme la juriste Catherine Prébissy-Schnall, qui considère que ce délit est devenu archaïque. Avec l’évolution des règles et l’essor du sourcing, qui permet aux acheteurs publics de consulter des entreprises en amont, les frontières entre optimisation des marchés et favoritisme deviennent floues. Ce qui était autrefois perçu comme une violation des règles devient aujourd’hui une pratique encouragée pour gagner en efficacité.
Vers un transfert aux juridictions administratives ou financières ?
Plutôt que de supprimer purement et simplement ce délit, certaines propositions visent à modifier son traitement judiciaire. L’idée est de confier le favoritisme aux juridictions administratives ou le requalifier en infraction financière. Eric Woerth, dans son rapport sur la décentralisation remis à l’Elysée en mai 2024, suggère que l’octroi d’un avantage injustifié soit géré par le juge financier, et non plus par le pénal. Certains pays européens appliquent déjà ce modèle, où ces infractions sont sanctionnées sans implications pénales lourdes.
Le ministère public, lui-même, reconnaît les difficultés à poursuivre efficacement ces dossiers. Le manque de magistrats spécialisés et la complexité des enquêtes entraînent souvent des retards considérables, comme le montre le report du procès du maire de Tarbes en raison du manque de juges à Pau.
Un danger pour la lutte contre la corruption ?
Mais face à ces critiques, les défenseurs du délit de favoritisme montent au créneau. Clarence Bathia, juriste chez Anticor, tire la sonnette d’alarme. Supprimer cette infraction enverrait un message désastreux, d’autant plus que la France a chuté de cinq places dans le classement de la corruption de Transparency International en 2024. L’Agence française anticorruption (AFA) souligne aussi une hausse de 20 % des atteintes à la probité entre 2017 et 2023. 41 condamnations pour favoritisme ont été recensées en 2022, un chiffre certes modeste, mais qui ne reflète pas son impact dissuasif.
L’argument le plus fort reste le lien entre favoritisme et corruption. Comme le rappelle Farah Zaoui, spécialiste de la lutte contre la corruption, supprimer cette infraction, c’est ouvrir une brèche dangereuse. Le favoritisme est souvent une porte d’entrée vers des dérives bien plus graves.
Un nécessaire renforcement des mécanismes de prévention
Alors, si l’on ne doit pas supprimer le délit, comment mieux protéger les acheteurs publics sans entraver leur travail ? Isabelle Jégouzo, directrice de l’AFA, met en avant une solution pragmatique : renforcer la prévention et la conformité. Aujourd’hui, les entreprises privées sont soumises à des obligations strictes via l’article 17 de la loi Sapin 2. Pourquoi ne pas l’appliquer aux acteurs publics ? En développant des cartographies des risques, des évaluations des tiers et des contrôles internes, les administrations pourraient réduire l’exposition aux risques de favoritisme, tout en assouplissant les règles pour éviter la peur du gendarme.
